Por Javier Arauz de Robles
La figura del empleado público indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, que tiene por objeto -recordémoslo-, “imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abuso en perjuicio de los trabajadores, con el objetivo de evitar la precarización de la situación de los asalariados y garantizar su derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los mismos.”
Es de todo punto evidente, que la transformación del trabajador temporal público objeto de un abuso o fraude en su contratación temporal, en un indefinido no fijo, no puede ser conceptuada como una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada, que cumpla con la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, pues el empleado indefinido no fijo cesa en su puesto de trabajo cuando se provee la plaza con personal fijo por el procedimiento legalmente establecido, por lo que el empleado indefinido no fijo, no deja de ser un trabajador temporal con contrato de duración determinada, a los efectos de la cláusula 3.1 del reseñado Acuerdo marco, pues su nombramiento tiene un plazo final que lo determina “la producción de un hecho o acontecimiento determinado”.
En definitiva, no es, ni puede ser, una medida efectiva, proporcionada y disuasoria: (i) para prevenir y sancionar los abusos en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; (ii) evitar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; (iii) y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los trabajadores públicos, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva 1999/70/CE (vid apartados 26, 27 y 33, de la sentencia TJUE de 14 de septiembre, asunto C-16/15), dejar a los trabajadores temporales de larga duración en la misma situación de temporalidad o precariedad irregular, abusiva y fraudulenta, o lo que es lo mismo, transformarlos en meros trabajadores indefinidos no fijos, sujetándolos a las mismas causas de cese que antes de abuso -la provisión de la plaza por un empleado fijo o su amortización-, pues esto sería tanto como castigar la temporalidad y precariedad abusiva, con más temporalidad, más precariedad y más abuso, incumpliendo radicalmente los objetivos y el efecto útil de la precitada Directiva 1999/70/CE.
De la mera transformación de la relación temporal abusiva en un relación indefinida no fija, no se deriva ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora que pueda “disuadirla” de seguir actuando como lo ha hecho hasta ahora y podría seguir in eternum incumpliendo la Directiva abusando de la contratación temporal, simplemente destinando a sus trabajadores temporales -y los indefinidos no fijos lo son- a satisfacer, de hecho, necesidades no provisionales, ni coyunturales, ni excepcionales, sino necesidades ordinarias, duraderas, estables y estructurales, perpetuando el mantenimiento de una situación desfavorable para estos trabajadores temporales -léase también, indefinidos no fijos-, que han sido contratados con abuso y fraude por parte de la Administración, a los que materialmente se les aplica el mismo régimen de extinción en la relación de empleo que en el supuesto de no haberse producido tal abuso o fraude, lo que está vedado por la Directiva 1999/70/CE (vid sentencia TJUE HYPERLINK «javascript:maf.doc.linkToDocument(‘TJCE+2010+414′,%20′.’,%20’TJCE+2010+414′,%20’spa’);»GavieiroHYPERLINK «javascript:maf.doc.linkToDocument(‘TJCE+2010+414′,%20′.’,%20’TJCE+2010+414′,%20’spa’);» HYPERLINK «javascript:maf.doc.linkToDocument(‘TJCE+2010+414′,%20′.’,%20’TJCE+2010+414′,%20’spa’);»GavieiroHYPERLINK «javascript:maf.doc.linkToDocument(‘TJCE+2010+414′,%20′.’,%20’TJCE+2010+414′,%20’spa’);» e Iglesias Torres , apartados 56 y 57; auto Montoya Medina, apartados 42 y 43; sentencia Rosado Santana, apartado 74, y auto Lorenzo Martínez, apartados 49 y 50).
Siendo claro, que la temporalidad o precariedad en el empleo abusiva y fraudulenta merece sanción -es “indispensable” la sanción, dice el TJUE-, en cuanto que constituye una situación incompatible con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, y que, obvio es, esta temporalidad abusiva y fraudulenta no puede sancionarse con más temporalidad, ni con más abuso a través de esa figura del empleado indefinido no fijo, no cabe otra opción que la transformación de la relación laboral temporal que ha tenido por objeto hacer frente a las necesidades permanentes y duraderas del empleador, en una relación laboral fija -como literalmente ordena y manda el Estatuto de los Trabajadores-, con derecho al mantenimiento de su puesto de trabajo, en régimen de igualdad con el personal laboral fijo comparable, también en cuanto a las causas, requisitos y procedimientos para el cese en los puestos de trabajo.
En definitiva,
1– si el personal temporal, incluido el mal llamado indefinido no fijo, con infracción de la Directiva 1999/70/CE:
- desempeña los mismos puestos de trabajo, con las mismas funciones, deberes y tareas, y con las mismas responsabilidades que los trabajadores fijos;
- y atiende a necesidades de carácter ordinario, duradero, estable y estructural, con la permanencia propia del personal laboral fijo, acreditando durante años mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas;
2– lo que procede es que sea tratado de la misma manera que los trabajadores fijos comparables, aplicándole el mismo régimen que a éstos últimos, y por tanto, sujetándolo a las mismas causas, condiciones y requisitos de cese en el puesto de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para trabajadores fijos comparables, pues:
- por un lado, solo así se sanciona efectiva, proporcionada y disuasoriamente el abuso en la relación temporal sucesiva y fraudulenta, y se eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 38);
- por otro lado, solo así se cumple el objetivo del Acuerdo marco de mejorar la calidad de trabajo de duración determinada, evitando la precariedad y garantizando la estabilidad en el empleo del personal publico temporal objeto de un abuso en su relación temporal sucesiva, impidiendo que la Administración pueda seguir utilizándolos para privarles de los derechos que son propios de los trabajadores fijos, que es el objetivo básico de la Directiva 1999/70/CE (Vid STJUE de 9 de julio de 2015, Asunto C-177/14, Apartados 40 y 41).
- Y finalmente, solo así se evita perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para trabajadores temporales, que “privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70/CE” (TJUE de 18 de octubre de 2012, asunto Rosanna Valenza, C-302/11, apartado 52).
Frente a todo ello, no cabe oponer que la Legislación nacional, solo permite fijeza en el empleo a quienes han ingresado por una oposición:
- a) En primer lugar,porque la invocación de esta prohibición es incompatible con el Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, norma ésta de preferente aplicación sobre cualquier Ley nacional, incluso sobre la Constitución de 1978,
- b) En segundo lugar, porquetambién la selección de los trabajadores públicos temporales se realiza con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, toda vez que:
- Por un lado, los trabajadores públicos temporales deberán reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas a los trabajadores fijos.
- Y por el otro, la selección del personal laboral temporal se realiza a través de bolsas y procesos selectivos que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y libre concurrencia.
- c) En tercer lugar, porque los trabajadores temporales de larga duración y los indefinidos no fijos, han acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desarrollo de sus funciones y tareas publicas encomendadas, como lo prueba el número de años continuados que lleva desempeñando sus funciones y tareas públicas, a plena satisfacción de la Administración empleadora, que renueva sus nombramientos y los mantiene en su puesto de trabajo, sin preocuparse de proveer la plaza con personal fijo.
Es así que, la oposición como forma de acceder a fijeza en el empleo, no es, ni puede ser, el único instrumento para acreditar mérito y capacidad en el desempeño de las funciones públicas y obtener así estabilidad en el empleo, pues el mérito, la idoneidad, la competencia y la aptitud para el desempeño de estas funciones también puede acreditarse a través del propio desempeño continuado de los servicios públicos, demostrando el empleado público temporal, durante el tiempo de servicios, su cualificación, su talento, su pericia y su capacidad para ejecutar las tareas, cometidos y funciones públicas encomendadas. En definitiva, la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios refleja la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, supone además, en ese desempeño, unos méritos y una cualidades que deben ser reconocidos y valorados.
- d) Y en cuarto lugar, porque el TJUE tiene dicho que, si en un Estado miembro sólo se permite la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta mediante la participación en procesos selectivos u oposiciones, como única medida para prevenir y sancionar el abuso, se está vulnerando la cláusula 5 del Acuerdo marco, pues ésta no es una medida “que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión, adoptando todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva 1999/70/CE”.
Es un problema de tiempo, pero está claro que la figura del indefinido no fijo ha tocado a su fin, pues si bien podía tener razón de ser con arreglo a la normativa interna anterior, no cumple con los requisitos de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, por lo que no cabe más opción que la transformación de la relación laboral temporal, en caso de abuso en la contratación temporal sucesiva de estos empleados públicos, en una relación fija, abandonado esta figura del indefinido no fijo.
Con la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, equiparable a la del personal fijo comparable: (i) se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los trabajadores y se evita la precariedad de los asalariados, cumpliéndose los objetivos del Acuerdo marco; (ii) se sanciona efectivamente el comportamiento abusivo de la Administración empleadora, que no obtiene ventajas de su propio incumplimiento; (iii) se elimina la situación de abuso, convirtiendo la contratación indefinida en la forma más común de relación laboral, evitando que se utilice la temporalidad para atender, de hecho, a necesidades que no son provisionales, sino duraderas y estables, y para privar al personal temporal de los derechos que son propios del personal fijo; (iv) se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal, forzándola a que convoquen los procesos selectivos, con la periodicidad necesaria, para proveer las plazas vacantes con personal fijo y cubrir sus necesidades ordinarias de empleo; (v) se compensa adecuadamente funcionario interino objeto del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos, a través de una sanción proporcionada a la violación repetitiva y sistemática sufrida a lo largo de los años; (vi) y por último, se aplica en su literalidad lo que ordena y manda el Estatutos de los Trabajadores, cuando dispone que “los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”
Es deseable, que la Jurisdicción Social rectifique y lo asuma cuanto antes, reconociendo fijeza en el empleo a los trabajadores públicos temporales objeto de un abuso en su contratación temporal sucesiva, por mera aplicación de la legalidad vigente, que en este caso, y con carácter preferente, está constituida por la expresada Directiva 1999/70/CE,
En Madrid a 21 de noviembre de 2019
Fdo:
Javier Arauz de Robles
Arauz-Belda Abogados